什么是保證擔保合同

　　一、合同擔保的概念和特征

　　合同的擔保，是指法律規(guī)定或者當事人雙方約定的一方向另一方提供的履行合同的保證手段。

　　合同的擔保具有如下特點：

　　1、擔保措施是為債權(quán)人的利益設立的，設立擔保的目的是保證債權(quán)實現(xiàn)。

　　2、擔保合同是從屬于被擔保的主合同的從合同，主合同無效，則擔保合同也無效。但是，擔保合同另有約定的，按照約定。

　　3、合同擔保關(guān)系中的權(quán)利人是主合同的債權(quán)人，義務人則可以是主合同的債務人或者第三人。在第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

　　《中華人民共和國擔保法》，(以下簡稱《擔保法》)規(guī)定了五種擔保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　二、保證

　　(一)保證的概念

　　保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔債務的行為。相對于抵押，質(zhì)押，留置三種以物為標的的擔保方式而言，保證是人的擔保。實踐中，保證是適用最廣泛的擔保方式之一。

　　(二)保證合同

　　保證是一種合同關(guān)系，是保證人與債權(quán)人達成的以擔保主合同的履行為目的的從合同。保證合同的成立以主合同的成立為前提，主合同無效，保證合同也無效。保證合同是單務合同，保證人只負擔保合同履行的義務，對債權(quán)人不享有權(quán)利，而債權(quán)人只享有請求保證人擔保合同履行的權(quán)利，不負擔義務。保證合同是諾成合同，只要保證人與債權(quán)人協(xié)商一致合同即告成立。保證合同是無償合同，債權(quán)人對保證人的保證行為不承擔任何對等給付義務。保證合同是要式合同，依照我國《擔保法》第13條規(guī)定，保證人與債權(quán)應當以書面形式訂立保證合同。

　　保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。根據(jù)我國《擔保法》第15條規(guī)定，保證合同應當包括以下內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。實踐中，對于不完全具備上述規(guī)定內(nèi)容的保證合同，可以補正，或者依照法律規(guī)定確定。

　　保證合同依法有效成立后，任何一方不得隨意變更或解除。保證合同可以因債務人履行債務，或者保證人與債權(quán)人協(xié)商同意，或者因符合法律規(guī)定的條件而變更或終止。

　　l 、債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。但是，保證合同另有約定的，應當遵守約定。

　　2、在保證期間，債權(quán)人與債務人轉(zhuǎn)讓債權(quán)、債務給第三人的，如果增加了保證人負擔的，必須征得保證人同意。其中應區(qū)別兩種情況：一是債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任;但保證合同另有約定的，應按照約定。二是債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。

　　3、根據(jù)《擔保法》第27條的規(guī)定，保證人與債權(quán)人協(xié)議在最高債權(quán)額度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立保證合同，但沒有約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同;但保證人對于通知到達債權(quán)人之前所發(fā)生的債權(quán)，應承擔保證責任。

　　(三)保證人

　　保證人是保證合同中對被擔保合同承擔保證義務具有代為清償債務能力的當事人。保證人只有具備以下條件，才能確認為具有保證人資格：第一，保證人必須是獨立的民事主體。公民作保證人應具有完全民事行為能力;不具備法人條件的企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，但是，企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供擔保。第二，保證人應當具有代為清償債務的能力。保證人可以是公民、法人或者其他組織等經(jīng)濟組織。第三，須不是國家機關(guān)及其他以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。依照我國擔保法規(guī)定，國家機關(guān)不得擔任保證人，但是經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。

　　兩個以上的保證人對同一項債務承擔保證責任的為共同保證。共同保證人應當按照保證合同的約定的保證份額，承擔保證責任;沒有約定各自的保證份額，共同保證人應承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務。

　　保證涉及到保證人、債權(quán)人和債務人，作為被擔保的主合同當事人以外的第三人，保證人應當對主債權(quán)實現(xiàn)承擔責任，為了保護保證人的合法權(quán)益，我國擔保法賦予保證人下列權(quán)利：

　　第一，擔保自愿的權(quán)利。法人、其他組織或者公民享有自愿為他人提供保證的自由，任何單位和個人都不得強令銀行等金融機構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證，對于強令其為他人提供保證的行為，當事人有權(quán)拒絕。

　　第二，抗辯權(quán)。抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。保證人享有債務人的抗辯權(quán)，即使債務人放棄對債務的抗辯權(quán)的，保證人仍有抗辯權(quán)。

　　第三，拒絕保證權(quán)。保證應建立在自愿合法的基礎(chǔ)上，否則，保證人有權(quán)拒絕承擔保證責任或者不再繼續(xù)承擔保證責任。根據(jù)我國《擔保法》第30條規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：(1)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;(2)主合同債權(quán)人是采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。另外，如果債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務，或者債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同，但未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再繼續(xù)承擔保證責任。

　　第四，追償權(quán)。追償權(quán)是指保證人在實施了保證合同確定的保證責任以后，向債務人或其他義務人請求對其代償行為予以補償?shù)臋?quán)利。由于保證人并非被擔保的主合同的當事人，因此，在保證人根據(jù)保證合同代債務人履行了合同或賠償損失后，債權(quán)人與債務人之間的主合同關(guān)系消滅，而在債務人與保證人之間建立了新的債的關(guān)系，保證人有權(quán)向債務人追償。這是一種附條件的債的關(guān)系，只有保證人實施了代償行為，才享有對債務人的追償權(quán)。追償權(quán)的行使，在實踐中應注意以下問題：(1)在共同保證中，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。(2)如果被保證的一方資不抵債宣告破產(chǎn)的，人民法院在受理其破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預先行使追償權(quán)。

　　(四)保證方式

　　依據(jù)我國《擔保法》第16條的規(guī)定，保證方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。

　　一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證方式。在一般保證的情況下，保證責任的承擔是以債務人在先履行債務為前提的。具體地講，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務以前，保證人不承擔保證責任，對債權(quán)人請求履行保證責任的，保證人有權(quán)拒絕，但是，根據(jù)《擔保法》第17條第三款的規(guī)定，在下列情況下，保證人不得拒絕債權(quán)人的履行請求：(1)債務人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;(2)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄承擔補充性質(zhì)的保證責任的權(quán)利的。

　　連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。連帶責任保證使保證人的保證責任加重，更有利于債權(quán)的實現(xiàn)。在連帶責任保證的情況下，若債務在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　另外，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　(五)保證責任的承擔

　　保證責任的承擔是以主合同債務的不履行或不適當履行為前提的，同時還應以保證合同的有效為條件。保證合同無效，保證人不承擔保證責任。但是，對于企業(yè)法人的分支機構(gòu)所作的無效保證則應根據(jù)情況確定其責任。如果該保證合同的無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任;若債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。

　　保證責任擔保的范圍應依照保證合同的規(guī)定而確定;如果保證合同沒有約定保證范圍的，或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。所謂“全部債務”應包括主債務以及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。在保證期間內(nèi)，保證范圍可以因主債務的減少而減少，但對新增加的債務只有在征得保證人書面同意后才由保證人負保證責任。如果同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的(包括抵押、質(zhì)押、留置)，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任;若債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任。

　　依照我國《擔保法》的規(guī)定，保證責任的承擔應限定在一定的期間內(nèi)。保證合同約定了保證期間的，保證人只在保證期間內(nèi)承擔保證責任。若保證合同未約定保證期間的，應適用法定的保證期間。其中，在一般保證未約定的保證期限的情況不，保證期間為主要債務履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的或者法定保證期間，債權(quán)人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;但是，對于債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。在連帶責任保證未約定保證期間的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在約定或法定的保證期間，債權(quán)未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

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